O que é o ITBI
O ITBI é um imposto incidente sobre a transmissão de bens imóveis decorrente de uma aquisição onerosa, ou seja, quando há a compra de um imóvel. Trata-se de um imposto de competência municipal, que está previsto no artigo 156, inciso II da Constituição Federal.
Conforme mencionado, a Constituição Federal define qual entidade federada será responsável pela cobrança do tributo, que será, nesse caso, o município. Mas, quando da arrecadação, o tributo será dividido em partes iguais com o Estado em que o ente municipal se encontra localizado.
Temos ainda que inexiste na Constituição Federal a limitação de alíquota do ITBI, a qual será fixada por Lei Orgânica do Município, sendo que cada prefeitura tem a discricionariedade para definir regras e alíquotas sobre a cobrança desse imposto.
A base de cálculo do imposto também variará de acordo com a lei municipal em que imóvel se encontra localizado, podendo ser: 1) o valor venal indicado no carnê do Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana – IPTU, b) o valor declarado na compra e venda; e c) valor de mercado do imóvel.
Quem deve pagar ITBI
O artigo 34 do Código Tributário Nacional dispõe que o contribuinte do ITBI é aquele, que for proprietário de um imóvel, o titular de seu domínio útil ou possuir um bem imóvel a qualquer título.
Tem-se ainda que ITBI tem como fato gerador a transmissão, inter vivos, a qualquer título, de propriedade ou transmissão de domínio de bem imóveis, por natureza ou por acessão física, de direitos reais sobre bens imóveis.
Observa-se que a lei não define que é o responsável pelo recolhimento do ITBI, e considerando que o fato gerador ocorre na transmissão da propriedade ou do domino do imóvel, leva-se que, na prática, o tributo deverá ser recolhido pelo adquirente do bem, eis que este passará a ser o proprietário dele. Contudo, não existe impedimento que o valor a ser recolhido seja incluído na negociação e dividido entre o adquirente e o vendedor.
A cobrança do ITBI
Como é feita
Para que seja realizado o recolhimento do ITBI, primeiramente, tem-se que ter ciência da alíquota praticada pelo município em que o imóvel se encontra localizado.
No caso da grande São Paulo, por exemplo, a alíquota praticada é de 3% (três por cento). Assim, toma-se por base, nesse caso, o valor venal de referência do imóvel e aplica-se a alíquota, obtendo-se o valor do imposto a ser recolhido, conforme segue:
R$ 200.000,00 x 3%= R$ 6.000,00
Os encargos moratórios
O ITBI é um imposto de transmissão realizado mediante declaração do contribuinte. Assim, a Fazenda Municipal verificará as informações indicadas, expedindo a guia de recolhimento do tributo.
Diante da discricionariedade deferida aos entes municipais, os prazos de recolhimentos são definidos pelos municípios. No caso de São Paulo, por exemplo, os recolhimentos espontâneos efetuados fora do prazo legal serão acrescidos:
· de multa moratória de 0,33% por dia de atraso sobre o valor do imposto; devido, até o limite máximo de 20%, desde que não tenha sido instaurado procedimento fiscal;
· atualização monetária;
· juros à razão de 1% ao mês, a partir do mês imediato ao do vencimento;
· 50% de multa nos débitos apurados pela fiscalização, além da atualização monetária e dos juros, a multa devida será a indicada em caso de instauração fiscal.
A cobrança antecipada do ITBI é ilegal?
A cobrança antecipada do ITBI é objeto de grandes discussões nos tribunais pátrios, tendo por vezes decisões divergentes sobre o momento de recolhimento do imposto em questão.
Fato é que, a Emenda Constitucional 03/1993, acrescendo o parágrafo 7º ao artigo 150 da Constituição, deferiu aos entes federativos a possibilidade de exigir a cobrança de tributos dos contribuintes sem que o fato gerador tenha ocorrido.
No entanto, no caso do ITBI, quando da análise da letra da lei, tem-se que a hipótese de incidência é a transferência de bem ou do direito real sobre imóvel, de forma que, somente se considera ocorrido o fato gerador quando, nos termos dos artigos 1.245 e 1.227 do Código Civil, seja realizada a transferência da propriedade após o seu registro no Cartório Registro de Imóveis.
A discussão foi levada ao judiciário, e o entendimento proferido pelas Cortes Superiores é que se apresenta ilegal cobrança antecipada do tributo, conforme se verá a seguir.
Exemplos de cobrança antecipada do ITBI
Imóveis adquiridos através de adjudicação judicial
Conceitua-se adjudicação como sendo um ato de expropriação executiva em que um bem, que está penhorado, é transferido para quem tem direito ao crédito discutido. Trata-se de ato judicial que concede a posse e, posteriormente, a propriedade de determinado a outrem.
Assim, no caso de imóvel adquirido através de adjudicação judicial, o ITBI cobrado antecipadamente é ilegal, pois, conforme já tratado, o fato gerador somente ocorrerá quando da transferência da propriedade em Cartório Imobiliário.
Tal entendimento está consolidado no Superior Tribunal de Justiça – STJ, o qual, através dos julgados AgRg no Ag nº 448.245/DF, REsp nº 253.364/DF e RMS nº 10.650/DF, definiu que o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel.
Aquisição de imóvel por compromisso particular
A discussão sobre a ilegalidade de cobrança antecipada de ITBI nos casos de compromisso particular de compra e venda foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, através do Recurso Extraordinário com Agravo nº. 1294969, com status de Repercussão Geral – Tema 1124, na qual reafirmou a jurisprudência predominante na Corte Suprema, dispondo que o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.
O recurso foi interposto pelo Município de São Paulo defendia a tese que o registro em cartório é irrelevante para a incidência do imposto, sendo o compromisso de compra e venda o negócio originário e a venda somente a consolidação.
No entanto, o TJ-SP acompanhava o entendimento do STF, considerando ilegal a cobrança do ITBI, quando o fato gerador do imposto tinha como delimitador a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel firmado entre particulares.
Em voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, este afirmou que o entendimento da Corte é que o fato gerador de exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, e não na cessão de direitos.
Como agir em caso de cobrança antecipada do ITBI?
Quando da exigência antecipada do ITBI, a medida a ser tomada é questionar, nas vias judiciais, a constitucionalidade da lei que impõe tal condição ao contribuinte.
Os argumentos que fundamentam a inconstitucionalidade da antecipação da cobrança do imposto, deriva do entendimento que o fato gerador do ITBI irá acontecer futuramente, não sendo aplicável o entendimento de que, ao caso, se aplicaria o deferimento contido no artigo 15, §7º da Constituição.
Não podem os municípios se utilizarem de um mecanismo constitucional, exclusivamente para aumentar a arrecadação aos cofres públicos. Trata-se de ato imoral e ilegal, fazendo-se necessários que os entes públicos atendam os requisitos da necessidade e adequação.
Integralização do capital: incide ITBI?
Decisão STF
Sobre a incidência de ITBI na integralização com imóveis do capital de sociedades, o tema foi apreciado pelo STF, também em sede de Repercussão Geral – Tema 796, sedimentando o entendimento que a imunidade do ITBI seria aplicável tão somente em relação ao valor do imóvel que fosse restrito especificamente em conta contábil de capital social da empresa, conforme segue:
EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,).
2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)
Em que pese a decisão não ser favorável aos contribuintes, esta traz a possibilidade de discussão sobre a não incidência de ITBI na contribuição de imóveis em aumento de capital de sociedades que possuem atividade imobiliária, sob a justificativa de que, tal restrição somente incidiria sobre fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.